نوشته‌ها

وکیل مهریه

مشاوره با وکیل در خصوص جرم ربا

مشاوره با وکیل در خصوص جرم ربا

ماده 595 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات): «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زائد بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربا دهنده، ربا گیرنده و واسطۀ بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.

تبصره 1- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالک بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.

تبصره 2- هرگاه ثابت شود ربا دهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد شد.

تبصره 3- هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود.»


بجز ماده فوق، مقررات خاصی نیز در خصوص ربا وجود دارد مانند اصل 49 قانون اساسی و قانون نحوۀ اجرای اصل 49 قانون اساسی مصوب 1363؛ رسیدگی به جنبۀ مجرمانۀ این جرم در دادگاه عمومی صورت می گیرد اما به جهت درآمد نامشروع بودن در دادگاه انقلاب مورد رسیدگی قرار می گیرد. چون مال یا وجه نقد حاصل از ربا، حرمت شرعی دارد و گیرنده مال مالک آن نخواهد بود لاجرم مرجع صالح قضایی به رسیدگی به جرم ربا بایستی حکم به استرداد مال صادر کند.

ربا را به دو نوع قرضی و معاملی تقسیم کرده اند. گفته شده است که اگر قرض دهنده مبلغی بیش از آنچه داده را پس بگیرد به منظور اینکه برای امر خیری هزینه کند در جرم بودن آن ابهام وجود دارد. ممکن است جرم ربا از طریق دادن چک یا سفته صورت گیرد مثلا شخصی مبلغ ده میلیون تومان قرض بگیرد و یک چک به سررسید دو ماه بعد به مبلغ 11 میلیون تومان به قرض دهنده بدهد.


اما در دادگاه ها در خصوص جرم ربا، اختلاف نظر وجود دارد. به عنوان مثال در خصوص سوال زیر که در مجموعه نشست های قضایی مطرح گردیده:

سوال- آیا دریافت وجه مازاد بر مبلغ چک، بابت اصل و بهره پول را میتوان مشمول ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی و ربا دانست یا خیر؟ در صورت بلا وصول شدن چک ها وضعیت فرق خواهد کرد یا نه؟

 نظر اکثریت قضات  :

«دریافت هرگونه وجه بیشتر از وجه پرداختی بابت بهره و اصل منطبق با مفاد ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی ربا محسوب می شود و اینکه گفته می شود مسائلی از قبیل خسارت تأخیر تادیه با رعایت شاخص بانک مرکزی و ارزش یوم الادا در قوانین مختلف پذیرفته شده است و لذا دریافت مبلغی بیشتر از وجه پرداختی ربا نیست نمی تواند پاسخ موارد سوال باشد. دریافت وجه اضافه، تحت عنوان خسارت، با استناد به هر کدام از موارد پیش گفته (تاخیر تادیه، رعایت شاخص بانک مرکزی و ارزش یوم الادا و امثالهم) غیر از مورد سوال است چرا که در فرض سوال، وجه اضافی در همان اول هم به هنگام پرداخت قبض و … از بدهکار طی چک دریافت می‌شود و این ربا است. آنچه به عنوان خسارت، قابل مطالبه است زمانش بعد از سررسید و عدم پرداخت بدهی از جانب بدهکار و … بوده و باید طی دادخواست مطالبه شود و اما در مورد چک، دارنده می‌تواند در صورت بلامحل بودن چک، از صادرکننده شکایت کند. اما برای وصول بیش از آنچه داده است شرعا و قانونا مجاز نیست.»


 نظر اقلیت قضات:

«در فرض سوال، ربا محقق نمی شود؛ زیرا ارزش پولی که پرداخته و در زمان دریافت کم شده است را گرفته و طلبکار حق دارد بیشتر از آنچه می دهد از مدیون و مقروض بگیرد و درصورت بلامحل بودن نیز، دارند،  حق شکایت کیفری دارد و کل وجه را می تواند مطالبه کند.»

 نظر کمیسیون (نشست قضایی ۲ جزایی):

« بر اساس ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی، هرگاه طبق توافق طرفین، مبلغی اضافه بر آنچه تحت عنوان قرض داده شده وصول شود، عنوان ربا داشته و جرم محسوب می شود. مبلغ اضافی مذکور غیر از موضوع خسارت تاخیر تادیه مقرر می باشد؛ بنابراین نظریه ابرازی اکثریت صائب است.»

 همچنین در خصوص سوال دیگری با موضوع ربا، به اتفاق آراء قضات حاضر، چنین جوابی داده شده است:

 اتفاق آراء قضات: «با التفات به ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی، صرف صدور چک بابت ربا بدون دریافت مبلغ موجب تحقق بزه ربا نمی گردد مگر اینکه منتهی به پرداخت مبلغ شود و شروع به جرم ربا قانون جرم نبوده و قابل مجازات نیست…» *کتاب “پیشینه رویه قضایی در ایران”، در ارتباط با قانون مجازات اسلامی، صفحه 96

سؤال: آیا شروع به ربا هم جرم است؟ این سؤال از آنجا مطرح می شود که در خصوص جرم ارتشاء، قانونگذار شروع به ارتشاء را نیز صراحتا جرم دانسته است (ماده 594 قانون مجازات اسلامی: تعزیرات) اما در خصوص ربا چنین صراحتی وجود ندارد و آنچنان که تحقیق نمودیم به لحاظ شرعی نیز روایتی در حرمت شروع به ربا نیافتیم. با وجود این، در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (کتاب اول: کلیات: ماده 122) مقرراتی در خصوص شروع به جرم بیان شده است. با در نظر گرفتن بند (پ) ماده 122 مشخص می شود که جرم ربا نیز مشمول این بند خواهد شد. توضیح اینکه مجازات جرم ربا در درجه بندی مجازاتها (ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) جزو مجازات درجه 5 محسوب می شود. وقتی به بند (پ) ماده 122 دقت کنیم متوجه می شویم که ربا نیز در این بند جای میگیرد. لذا باید گفت که بر مبنای قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، شروع به ربا نیز جرم است و مجازات آن یکی از از موارد ذیل خواهد بود: حبس تعزیری درجه شش ( یعنی بیش از 6 ماه الی 2 سال حبس) یا شلاق (31 تا 74 ضربه) یا جزای نقدی (بیش از 2 میلیون تومان الی 8 میلیون تومان)

نکته: همچنان که در پاراگراف قبلی گفته شد، اتفاق آراء قضات، شروع به ربا را جرم ندانسته است.

به نظر می رسد با توجه به اینکه در فقه اسلام، در خصوص شروع به ربا و حرمت آن سخنی به میان نیامده است، جرم دانستن «شروع به ربا» قدری سختگیرانه بوده و شاید خود قانونگذار هم به آن توجه ننموده است که مقررات شروع به جرم ممکن است چنین نتیجۀ عجیبی در پی داشته باشد. همچنان که در قانون مجازات اسلامی سابق، نیز شروع به ربا جرم تلقی نمی شد و مجازاتی نداشت. چه بسا اگر قانونگذار می خواست شروع به ربا را جرم بداند، همچون «شروع به ارتشاء» که در یک ماده قبل از مادۀ مربوط به ربا جرم انگاری شده است، چنین می کرد. به خصوص که در حال حاضر، مصادیق ربا در جامعه قدری مغشوش و متناقض می نماید: توجه شود به رویه بانکها و موسسات قرض الحسنه و به طور کلی، سیستم اقتصادی کشور.

وکیل سرا؛

مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

وکیل کیفری

عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

وکیل مهریه

قبول یا رد دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی

قبول یا رد دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی

طبق ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 در صورت عدم تمکن مالی هر یک از اصحاب دعوا، دادگاه می تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع و احوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر هزینه ها معاف یا پرداخت آن را به زمان اجرای حکم موکول کند. همچنین در صورت اقتضاء ضرورت یا وجود الزام قانونی دایر بر داشتن وکیل، دادگاه حسب مورد، رأسا یا به درخواست طرف فاقد تمکن مالی، وکیل معاضدتی تعیین می کند.

نکته ای که در خصوص ماده 5 قانون حمایت خانواده باید گفت این است که احراز عدم تمکن مالی توسط دادگاه، از هر طریقی می تواند باشد، مثلا تحقیق از طریق مرجع انتظامی و یا تشکیل جلسه دادرسی و تحقیق از گواهان و یا هر طریق دیگری که لازم بداند. در نهایت، نظر دادگاه در قالب تصمیم اداری است و این تصمیم غیر قابل شکایت است. (برخلاف آنچه در خصوص دعاوی غیر از پرونده های دادگاه خانواده، که پذیرش یا رد اعسار، در قالب حکم است و قابل تجدیدنظرخواهی.)

*برای مطالعه در خصوص اعسار مراجعه شود به سایت وکیل سرا: “اعسار از هزینه دارسی” همچنین “مهمترین نکته ها در دعوی اعسار

دادنامه در خصوص پذیرش اعسار از هزینه دادرسی

در خصوص دادخواست خانم … فرزند به طرفیت آقای … فرزند … به خواسته مطالبه 114 سکه از مهریه خود که در ضمن دادخواست تقدیمی، درخواست معافیت از پرداخت هزینه دادرسی را نیز نموده و در جهت اثبات ادعای خود، به استشهادیه استناد و ضمیمه دادخواست نموده است.
دادگاه پس از صدور قرار استماع شهادت شهود، و ابلاغ به خواهان برای حاضر نمودن شهود در جلسه دادرسی از ایشان اطلاع حاصل نموده و شهود تعرفه شده شهادت داده اند که خواهان خانمی خانه دار بوده و هیچ منبع درآمدی نداشته و در حال حاضر، از پرداخت هزینه دادرسی به مبلغ … ریال ناتوان است.

بنابراین، دادگاه ادعای اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی در این پرونده را وارد دانسته و به استناد مواد ۵۰۴،  ۵۰۵ ۵۰۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، خواهان را موقتا از پرداخت هزینه دادرسی در این پرونده معاف می نماید. در ضمن، با توجه به ماده ۵۱۱ قانون مذکور، چنانچه خواهان محکوم له واقع شود، هزینه دادرسی از محل محکوم به وصول خواهد شد. رای صادره قطعی است.

دادنامه در خصوص عدم پذیرش اعسار از هزینه دادرسی

در خصوص دادخواست آقای … فرزند … به طرفیت خانم … فرزند … به خواسته استرداد هدایای نامزدی که در ضمن دادخواست خود، درخواست معافیت از پرداخت هزینه دادرسی را نیز نموده و در جهت اثبات ادعای خود به گواهی گواهان (شهادت شهود) استناد نموده است؛ لیکن شهود در جلسه رسیدگی عنوان داشته اند که خواهان هدایای نامزدی را تحویل خوانده داده و در خصوص ادعای اعسار وی از پرداخت هزینه دادرسی اعلام بی اطلاعی نموده اند. وکیل خوانده با حضور در جلسه رسیدگی اعلام داشته که با توجه به این که خواهان مستخدم دولت می باشد و ماهیانه بیست میلیون ریال درآمد دارد از پرداخت یک میلیون و پانصد هزار ریال هزینه دادرسی ناتوان نمی باشد.

بنابراین، دادگاه با عنایت به اینکه قانونگذار با مدعی دانستن متقاضی گواهی اعسار، اصل را بر ایسار ( تمکن مالی) اشخاص قرار داده و اعلام اعسار مستلزم وجود دلیل اثباتی است به استناد ماده ۵۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به رد دعوی اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی صادر و اعلام می‌نماید. حکم صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان تهران می باشد.

وکیل سرا؛
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی
عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

وکیل آنلاین

شکایت از قاضی از زبان یک وکیل دادگستری

شکایت از قاضی از زبان یک وکیل دادگستری

ماده ۲۲ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰: جهات قانونی برای شروع تعقیب و رسیدگی انتظامی به قرار زیر است:

۱-  شکایت ذینفع یا نماینده قانونی او

۲-اعلام رئیس قوه قضاییه

۳-  اعلام رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور

۴-  اعلام شعبه دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی به پرونده قضایی

۵-  ارجاع دادگاه عالی { انتظامی قضات}

۶-  اطلاع دادستان { دادسرای انتظامی قضات}

برای شکایت از قاضی باید شرایط مقرر در ماده ۱۵ آیین نامه قانون نظارت بر رفتار قضات رعایت شود. با توجه به اینکه مطابق تبصره ۱ ماده ۱۵ آیین نامه نظارت بر رفتار قضات در صورتیکه شکواییه فاقد یکی از نکات مذکور باشد بایگانی می‌شود یعنی شکایت شاکی مورد رسیدگی  قرار نمی گیرد لذا باید در تنظیم شکواییه دقت شود زیرا اینگونه نیست که اگر شکواییه ناقص بود، اخطار رفع نقص برای شاکی انتظامی ارسال شود.

مواردی که می توان از مقام قضایی شکایت کرد در قوانین مربوطه بخصوص قانون نظارت بر رفتار قضات و آیین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات مشخص شده است. (رجوع شود به: شکایت از قاضی؛ برخی از مهمترین تخلفات قضات در سایت وکیل سرا)

مطابق ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات، شکایت انتظامی باید دارای نکات ذیل باشد:

۱- نام و نام خانوادگی، نشانی، اقامتگاه، کد پستی، کد ملی و، در صورت امکان، شماره تلفن تماس (ثابت و همراه) شاکی انتظامی

۲- سمت شاکی انتظامی در پرونده قضایی (در صورتی که طرح شکایت از طرف وکیل باشد باید اختیار شکایت انتظامی در وکالتنامه وکیل دادگستری تصریح شده باشد.)

۳- اعلام شماره پرونده قضایی مورد شکایت

۴- اعلام هویت قاضی یا قضات مورد شکایت

۵- مشخص بودن موارد موضوع شکایت (شکایت نمی تواند به صورت کلی مطرح شود)

۶- پیوست کردن مستندات مورد شکایت نظیر تصویر دادنامه، برگه احضاریه یا اخطاریه، برگه اجرائیه، و…

۷- امضای شاکی یا نماینده قانونی وی (در صورت عجز از امضا، اثر انگشت او)

 

۸- ابطال تمبر دادگستری به مبلغ ۳۰۰۰۰۰ ریال (۳۰ هزار تومان) توضیح نگارنده: این مبلغ مربوط به سال 1397 می باشد و ممکن است در سالهای آتی تغییر کند.

 

نکته هایی که در خصوص شکایت از قاضی باید دانست:

1- شکایت انتظامی تاثیری در رای و تصمیمات متخذه در پرونده اعم از دادسرا یا دادگاه مربوطه ندارد.

۲- شکایت انتظامی از جهات اعاده دادرسی (موضوع ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری) و همچنین تجویز اعاده دادرسی (موضوع ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری) محسوب نمی شود.

۳- شکایت انتظامی از جهات رد دادرس به منظور اخذ پرونده از قاضی و ارجاع آن به قاضی دیگر محسوب نمی شود.

۴- به جرائم کیفری (اعم از اهانت و توهین و غیره) قضات سراسر کشور در دادسرای ناحیه ۲۸ تهران واقع در میدان ارگ رسیدگی می شود.

۵-  سیر مراحل رسیدگی در دادسرای انتظامی قضات محرمانه است.

۶- دادن تصویر از اظهار نظر مقامات دادسرای انتظامی و کیفرخواست به شاکی انتظامی ممنوع است.

۷- شاکی انتظامی می‌تواند شکایت انتظامی را مطابق ماده ۲۳ قانون نظارت بر رفتار قضات، به دادگستری استان مربوط نیز تحویل دهد و یا از طریق پست سفارشی با رعایت ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی به دادسرا ارسال و پس از یک ماه از طریق شماره تلفنهای 02138582208 و 38582297 021 دادسرای انتظامی قضات پیگیری کند.

{همچنین شاکی انتظامی می‌تواند به سایت www.Dadghozat.Ir مراجعه و با وارد کردن شماره پرونده و رمز شاکی از روند شکایت خود مطلع گردد.امکان ارسال شکایت از طریق پست سفارشی نیز وجود دارد؛ بدین منظور، بهتر است مدارک مورد استناد، در یکی از دفاتر اسناد رسمی برابر اصل شود و گواهی امضا نیز اخذ و ضمیمه گردد}

نماینده قانونی اعم است از وکیل، ولی، وصی، قیم و یا اشخاصی که قائم مقام قانونی محسوب می گردند. در صورتی که اقامه شکایت از طرف وکیل {محضری یا وکیل دادگستری} باشد باید حق داشتن شکایت انتظامی در وکالتنامه تصریح شده باشد.

ماده ۲۳ قانون نظارت بر رفتار قضات: دادگستری مراکز استانها و شکایات انتظامی مردم در برابر قضات را دریافت نموده پس از ثبت در دفتر مخصوص و تسلیم رسید به شاکی حداکثر ظرف یک هفته به دادسرای انتظامی قضات ارسال نمایند.

تبصره: شاکی می تواند برای شکایت یا اطلاع از روند پرونده به دادسرای انتظامی قضات نیز مراجعه نماید.

ماده ۲۵ قانون نظارت بر رفتار قضات:  در موارد زیر تعقیب انتظامی  موقوف می‌شود:

۱-…

۲- موضوع پرونده انتظامی مشمول مرور زمان شده باشد؛ مدت مرور زمان تعقیب انتظامی از تاریخ وقوع تخلف یا آخرین اقدام تعقیبی سه سال است.

۳- قاضی که تخلف به وی منسوب است، فوت شده یا بازنشسته، بازخرید، مستعفی و یا به هر نحو دیگر از خدمت قضایی به طور دائم منفک شده باشد.

نکته ای قابل تامل: در ماده ۲۸ قانون استخدام قضات مصوب ۱۳۰۶ استعفای قاضی مشتکی عنه موجب ممانعت از رسیدگی انتظامی نبوده است.

 

اصل ۱۷۱ قانون اساسی: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر بر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت، خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال، از متهم اعاده حیثیت می گردد.»

ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰: «رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی موضوع اصل صد و هفتاد و یکم (۱۷۱) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در صلاحیت دادگاه عمومی تهران است. رسیدگی به دعوای مذکور در دادگاه عمومی منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی است.

تبصره: تعلیق تعقیب یا موقوفی تعقیب انتظامی یا عدم تشکیل پرونده مانع از رسیدگی دادگاه عالی به اصل وقوع تقصیر یا اشتباه قاضی نیست.»

از تبصره ماده ۳۰چنین برمی آید که برای مطالبه خسارت، احراز تخلف قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات ضروری می باشد. در ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات آمده است: « هر شخص نسبت به اشتباه یا تقصیر قاضی منجر به خسارت، ادعایی داشته باشد باید بدوا حسب مورد، به دادسرا یا دادگاه عالی مراجعه نماید. در صورت احراز اشتباه یا تقصیر قاضی در دادگاه عالی، مدعی می تواند برای جبران خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی به دادگاه عمومی تهران مراجعه و طرح دعوا نماید.»

ماده ۳۶ قانون نظارت بر رفتار قضات: « آراء دادگاه عالی مبنی بر محکومیت قاضی به مجازات تا درجه ۵، قطعی و در سایر موارد، توسط محکوم علیه و در مورد آراء برائت، توسط دادستان ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ، قابل اعتراض در دادگاه عالی تجدیدنظر است.» مطابق ماده ۱۷ آیین نامه، دادن تصویر اظهار نظر مقامات دادسرا و کیفرخواست به شاکی انتظامی ممنوع است.

ماده 13 قانون نظارت بر رفتار قضات: «مجازاتهای انتظامی قضات، سیزده درجه به شرح زیر است:

۱- توبیخ کتبی بدون درج در سابقه خدمتی

2- توبیخ کتبی با درج در سابقه خدمتی

۳- کسر حقوق ماهانه تا یک سوم، از یک ماه تا شش ماه

۴- کسر حقوق ماهانه یک سوم، از شش ماه تا یک سال

۵- کسر حقوق ماهانه تا یک سوم، از یک سال تا دوسال

۶- تنزیل یک پایه قضایی و در مورد قضات نظامی، تنزل یک درجه نظامی یا رتبه کارمندی

۷- تنزیل دو پایه قضایی و در مورد قضات نظامی، تنزل دو درجه نظامی یا دو رتبه کارمندی

۸- انفصال موقت از یک ماه تا شش ماه

۹- انفصال موقت از شش ماه تا یک سال

۱۰- خاتمه خدمت از طریق بازنشستگی با داشتن حداقل ۲۵ سال سابقه؛ بازخرید خدمت در صورت داشتن کمتر از ۲۵ سال سابقه

۱۱- تبدیل به وضعیت اداری و در مورد قضات نظامی، لغو ابلاغ قضایی

۱۲- انفصال دائم از خدمت قضایی

۱۳- انفصال دائم از خدمات دولتی

 

ماده ۳۷ قانون نظارت بر رفتار قضات: « محکوم علیه می تواند نسبت به تمامی احکام محکومیت قطعی یا قطعیت یافته به مجازات درجه ۵ به بالا، صادره از دادگاه عالی یا دادگاه عالی تجدیدنظر، در صورت وجود یکی از موجبات اعاده دادرسی، درخواست اعاده دادرسی نماید. این درخواست حسب مورد به دادگاه عالی یا دادگاه عالی تجدیدنظر صادر کننده رأی تقدیم و در صورت تجویز اعاده دادرسی از سوی دادگاه مذکور، در همان دادگاه رسیدگی میشود.

تبصره: جهات اعاده دادرسی در این ماده، تابع آیین دادرسی کیفری است.» (رجوع شود به: اعاده دادرسی در پرونده های کیفری در سایت وکیل سرا)

وکیل سرا؛

مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

عضو کانون وکلای دادگستری مرکز 

 

وکیل کیفری

دعاوی کارگر و کارفرما مراجع حل اختلاف

دعاوی کارگر و کارفرما مراجع حل اختلاف

مطابق ماده ۱۵۷ قانون کار، “رسیدگی به هر نوع اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از اجرای قانون مزبور و سایر مقررات کار، قرارداد کارآموزی، موافقت نامه های کارگری و پیمان های دسته جمعی کار باشد چنانچه در مجامع کارگری مثل شورای اسلامی کار به سازش و مصالحه منتهی نشود در هیئت های تشخیص و حل اختلاف به عمل خواهد آمد.”

طرح ادعا می تواند از طرف  کارگر یا کارآموز علیه کارفرما باشد یا برعکس؛  البته در عمل، تقریباً اکثر پرونده های طرح شده در مراجع مذکور (هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما) علیه کارفرما می باشد. موضوعاتی همچون مطالبه حقوق و مزایا (بیمه، سنوات، عیدی، پاداش، و …) ،  اختلاف راجع به زمان استفاده از مرخصی، فسخ قرارداد، اخراج، اعتراض نسبت به تغییر شرایط کار و… از جمله ادعاهای شایعی است که کارگران علیه کارفرمایان مطرح می کنند.

کارفرما نیز می تواند علیه کارگر شکایت کند. فرضا، اگر کارفرما، مدیری را برای امور کارگران منصوب کند {البته این مدیر، خود نیز کارگر محسوب می شود} و این مدیر در قبال کارگران تعهدی بنماید،  کارفرما مسئول انجام آن خواهد بود و پس از انجام  تعهد، در صورتی که مدیر منصوب،  خارج از اختیارات خود تعهداتی کرده باشد کارفرما میتواند نسبت به خسارات حاصله به آن مدیر مراجعه کند. این موضوع قابل طرح در مراجع حل اختلاف است.

یکی دیگر از مواردی که  کارفرما می تواند علیه کارگر شکایت کند در خصوص قطع ارتباط کاری کارگر می باشد.  کارگر وظیفه دارد در صورتی که قصد قطع ارتباط کاری خود را دارد،  مقررات مربوط به استعفا را رعایت کند و با تسلیم کتبی برگ استعفا، به مدت یک ماه به کار خود ادامه داده و سپس محل کار خود را ترک کند. اگر کارگر بدون رعایت مقررات مربوط به استعفا، ترک کار کند ممکن است موجب بروز خسارت گردد. کارفرما می تواند برای مطالبه خسارت به مراجع حل اختلاف رجوع کند. مطالبه خسارات ناشی از کاهش عمدی تولید توسط کارگران (موضوع ماده ۱۴۲ قانون کار)، مراجعه کارفرما به هیات تشخیص به جایگزینی از مجامع کارگری پیش بینی شده در ماده ۲۷ قانون کار برای کسب نظر آن مرجع در خصوص قصور و بی انضباطی کارگر نیز از دیگر موارد است.

ذینفع یا نماینده قانونی او که ممکن است وکیل دادگستری یا غیر وکیل دادگستری باشد برای طرح دعوا باید به واحد کار و امور اجتماعی محل کار کارگر مراجعه و ادعای خود را بر روی برگه دادخواست (فرم های چاپی مخصوص) تنظیم و مدارک خود را پیوست کند. اگر دادخواست توسط نماینده خواهان تقدیم شود باید مشخصات کامل و نشانی او در دادخواست نوشته و مدرک مثبت نمایندگی وی (مثلا وکالتنامه وکیل) نیز ضمیمه شود. رسیدگی در مراجع کار رایگان بوده و صرفاً هزینه‌های فتوکپی، پوشه و… دریافت خواهد شد.

بعد از وصول دادخواست به واحد کار و امور اجتماعی محل و ثبت آن، وقت رسیدگی تعیین و به طرفین ابلاغ می شود. عدم حضور طرفین پس از ابلاغ مانع رسیدگی نخواهد بود. مقررات مربوط به ابلاغ در مواد ۳۴ تا ۵۴ آیین دادرسی کار آمده است.

وکیلسرا؛

مصطفی محمدی | وکیل پایه یک دادگستری

عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

وکیل خوب

افزایش سرمایه شرکتهای سهامی

 افزایش سرمایه شرکتهای سهامی

افزایش سرمایه در شرکت های سهامی از موضوعاتی است که اغلب شرکتها با آن سر و کار دارند و به جهت وجود ابهامات قانونی و مالی در زمره موضوعات اختلاف انگیز بین سهامداران می باشد. مسئله ای که گاهی مشاوره با وکیل پایه یک دادگستری (وکیل شرکت) را ناگزیر می سازد.  افزایش سرمایه، اصولا، اختیاری است مگر در موارد خاص و استثنایی مانند ماده ۵ لایحه اصلاحی که ممکن است اجباری باشد.

مجمع عمومی فوق العاده هنگامی افزایش سرمایه را تصویب میکند که هیئت مدیره پیشنهاد آن را داده و بازرسان نیز گزارشی در خصوص افزایش سرمایه به این مجمع داده و این گزارش در مجمع عمومی فوق العاده قرائت شده باشد. ماده 161 “لایحه” در این خصوص چنین مقرر نموده است: « پیشنهاد هیئت مدیره راجع به افزایش {سرمایه} باید متضمن توجیه لزوم افزایش سرمایه و نیز شامل گزارشی درباره امور شرکت از ابتدای سال مالی جاری {باشد} و اگر تا آن موقع، مجمع عمومی نسبت به حسابهای سال مالی قبل تصمیم نگرفته باشد حاکی از وضع شرکت از ابتدای سال مالی قبل باشد؛ گزارش بازرس یا بازرسان باید شامل اظهار نظر درباره پیشنهاد هیئت مدیره باشد.» 

اساسنامه شرکت نمی تواند اختیار افزایش سرمایه را برای هیئت مدیره قائل شود (ماده ۱۶۴ لایحه) اما صرفا در چارچوب ماده ۱۶۲مجمع عمومی فوق العاده می تواند اصل موضوع افزایش سرمایه، میزان (مبلغ) و روش آن را تصویب کرده اما زمان اجرای آن را به هیئت مدیره واگذار کند؛ البته در این صورت، هیئت مدیره باید حداکثر ظرف ۵ سال افزایش سرمایه را انجام دهد و ظرف یک ماه مراتب را ضمن اصلاح اساسنامه در قسمت مربوط به مقدار سرمایه ثبت شده شرکت به مرجع ثبت شرکتها اعلام کند. نکته: اصلاح اساسنامه منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده است (ماده ۸۳ لایحه)

دو طریقه برای افزایش سرمایه

ماده  ۱۵۷ لایحه قانونی اصلاح قسمتی ازقانون تجارت: «سرمایه شرکت را میتوان از طریق صدور سهام جدید و یا از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود افزایش داد.»  به رغم این که در این ماده دو روش برای افزایش سرمایه مقرر شده است، با وجود این، در ماده ۱۱ اساسنامه نمونه شرکت های سهامی عام پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار، افزایش سرمایه فقط از طریق صدور سهام جدید گنجانده شده است. بدیهی است که در این روش، مبلغ اسمی سهام جدید می بایست با مبلغ اسمی سهام قدیم یکسان باشد.

روش دیگری که برای افزایش سرمایه در ماده ۱۵۷ مقرر شده است افزایش مبلغ اسمی سهام موجود است. در عمل، این روش چندان رایج نبوده به ویژه اینکه در شرکتهای سهامی عام با توجه به حکم امری مقرر در ماده ۲۹ “لایحه”،  مبلغ اسمی سهام نمیتواند از ده هزار ریال (هزار تومان) بیشتر باشد. مضافا اینکه  به موجب ماده ۱۵۹ لایحه، افزایش سرمایه با توسل به این روش منوط به این است که برای صاحبان سهام قبلی ایجاد تعهد نکند مگر اینکه کلیه صاحبان سهام با آن موافق باشند. ماده ۱۵۹: « افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود در صورتی که برای صاحبان سهام ایجاد تعهد کند ممکن نخواهد بود مگر این که کلیه صاحبان سهام با آن موافق باشند.» به عبارت دیگر، اگر برای صاحبان سهام ایجاد تعهد نکند نیازی به موافقت کلیه صاحبان سهام نیست موافقت اکثریت مقرر در مجمع عمومی فوق العاده برای این کار کفایت می کند. همچنین میتوان گفت مبالغ لازم برای این نوع افزایش سرمایه می تواند از طریق انتقال سود تقسیم نشده (به جز ده درصد از سود ویژه سالانه مقرر در ماده ۹۰) و اندوخته های شرکت یا از طریق خود  سهامداران تامین شود که در این صورت نیز نیازی به توافق کلیه صاحبان سهام نیست (ماده ۲۴۰ و بند ۳ ماده ۱۵۸ لایحه)

مطلب مهمی که باید دانست این است: اگر سهامداران اقلیت مدعی باشند که افزایش سرمایه ضرورتی نداشته در این صورت می توانند تقاضای “ابطال افزایش سرمایه را به علت عدم توجیه لزوم افزایش سرمایه با جلب نظر کارشناس” در دادگاه حقوقی مطرح کنند و دادگاه نیز در صورتی که بر اساس نظر کارشناس احراز کند که افزایش سرمایه بدون توجیه  صورت گرفته است، طبق تبصره ۲ ماده ۱۶۱ حکم به ابطال افزایش سرمایه صادر خواهد کرد. همچنین باید گفت افزایش سرمایه در صورتی که سرمایه قبلی شرکت به طور کامل پرداخت نشده باشد ممنوع بوده و توسط هر ذی نفعی (اعم ازسهامداران یا اشخاص ثالث) قابل ابطال خواهد بود.

وکیلسرا؛

مصطفی محمدی | وکیل پایه یک دادگستری

عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

وکیل

استثنا در صدور حکم خلع ید و قلع بنا

استثنا در صدور حکم خلع ید و قلع بنا

به موجب یک قانون خاص که در ادامه بدان اشاره خواهیم کرد، چنانچه در دعوای خلع ید و قلع بنا، برای دادگاه محرز شود متصرف قصد تجاوز به ملک دیگری را نداشته و بر اثر اشتباه در پیاده کردن نقشه و محاسبۀ ابعاد، بخشی از ملک مجاور را جزء ملک خود دانسته و مبادرت به ساخت وساز نموده است به عنوان مثال در زمان ساخت و ساز، یک متر در طول بیست متر زمین ملک مجاور را به تصور اینکه ملک او بوده متصرف می­شود و به جای آن یک متر از طرف دیگر رها می کند و یا اساسا در تشخیص موقعیت طبیعی ملک دچار اشتباه می­شود مثلا به جای اینکه قوارۀ دوم از کوچۀ دوم را متصرف شده و ایجاد ساختمان نماید، قوارۀ دوم از کوچۀ سوم را متصرف شده و در همۀ حالات از واقعیت امر بی­اطلاع باشد و میزان ضرر مالک هم در مقایسه با ضرر متصرف در ضورت خلع ید و قلع بنا بسیار کمتر باشد چنانچه با نظر دادگاه و با انجام کارشناسی بالاترین قیمت را متصرف تودیع کند حکم به خلع ید و قلع بنا صادر نشده و به جای آن، حکم به اصلاح سند صادر می­شود. مستند این موضوع، ماده واحدۀ لایحۀ قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 1358 شورای انقلاب است به این شرح زیر:

” ماده واحده- در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیر­مجاز در املاک مجاور، هرگاه محرز شود که طرف دعوا یا ایادی قبلی او قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبۀ ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشۀ ثبتی یا به علل دیگری که ایجاد کنندۀ بنا یا مستحدثات از آن بی­اطلاع بوده تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم در مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می­شود به نظر دادگاه، نسبتا جزئی باشد، در صورتی که طرف دعوا قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید، دادگاه حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیۀ خسارات وارده و اصلاح سند مالکیت طرفین دعوا می­دهد در غیر­این صورت، حکم به خلع ید و قلع بنا و مستحدثات غیر­مجاز داده خواهد شد.

تبصره- منظور از قیمت اراضی در این ماده، بالاترین قیمت آن از تاریخ تجاوز تا صدور حکم خواهد بود”

برگرفته از کتاب آیین دادرسی و اجرای احکام مدنی: غلامرضا موحدیان

توسط وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی: “مصطفی محمدی” کپی برداری بدون ذکر منبع ممنوع می باشد .

وکیل پایه یک دادگستری

با چه کسانی نمیتوان ازدواج کرد

با چه کسانی نمیتوان ازدواج کرد | ازدواج نهادی مدنی در حقوق ایران است كه علاوه بر این كه واجد آثار حقوقی و مدنی زیادی می باشد از نظر دینی هم امری بسیار پسندیده بوده و دارای آثار معنوی و اخروی نیز هست . لذا مجرد ماندن و ترك این شیوه ی حسنه مذمت ( سرزنش ) شده است و چنانچه فردی به خاطرازدواج نكردن مرتكب گناه شود تجرد وی ، حرام خواهد بود . به همین دلیل آشنا بودن با قواعد حاكم بر این نهاد، امری لازم است . یكی از این قاعده ها موضوع ممنوعیت نكاح با بعضی افراد است . لذا باید با كسی ازدواج كرد كه از نظر شرعی و قانونی برای آن مانعی وجود نداشته باشد. در این بحث ذیلاً به بررسی موضوع ممنوع بودن ازدواج با گروهی از زنان و مردان می پردازیم كه درقانون مدنی ایران آن را جزء ” موانع نكاح ” شمرده اند.

از دیدگاه مقررات ایران مانع نكاح در پنج دسته جای می گیرد :
1- ناشی ازخویشاوندی نسبی
2- ناشی از خویشاوندی سببی
3- ناشی از خویشاوندی رضاعی
4- موارد متفرقه
5- رعایت مصالح كشور

الف – موانع ناشی از خویشاوندی نسبی ( خونی):

1- ازدواج با پدر و اجداد پدری و با مادر و جده ها ی مادری.
2- ازدواج با فرزندان و نوه ها و نتیجه ها ، هرچه قدر كه پایین تر برود.
3- ازدواج با برادرو خواهر و اولا د و نوه ها و نتیجه های آنان.
4- ازدواج با عمه ، خاله ، عمه و دایی هایی خود و عمه و خاله و عموها و دایی ها ی پدر و مادر و اجداد .

ب – موانع ناشی از خویشاوندی سببی :

1- مرد نمی تواند با مادر و نیز جده های زن خود و نیز مادر و جده های رضاعی زن خود ازدواج كند و این حرمت، ابدی است . یعنی اگر مردی فقط برا ی چند دقیقه با زنی حتی ازدواج موقت نماید و حتی آنها همدیگر را هم نبینند این محرمیت حاصل شده و آن مرد با مادر و جده های نسبی یا رضاعی همسر فعلی یا سابق خود برای همیشه محرم است .
2- زن نیز نمی تواند با پدر و اجداد نسبی یا رضاعی شوهر خود ازدواج كند و تفصیل آن نیز مانند مورد بالا درباره زن نیز صادق خواهد بود.
3- زن پدر یا اجداد نسبی یا رضاعی انسان برای همیشه بر وی حرامند . لذا اگرزنی ولو چند دقیقه نیز به عقد مردی درآید و بعد هم جدا شود برای همیشه به پسر و نوه و نتیجه های آن مرد حرام خواهد بود.
4- عروس نیز برای همیشه به پدر شوهر و اجداد شوهرش حرام است.
تذكر : محرمیت حاصله از ازدواج های یاد شده هم خاص ازدواج دائم است و هم شامل ازدواج موقت می شود . وجود رابطه زناشویی لازم نیست و صرف جاری شدن صیغه نكاح ، كافی برای این محرمیت خواهد بود.
5- اگر مردی با زنی ازدواج كند وآن زن ، دختر یا دخترانی از شوهر قبلی اش داشته باشد ، تا زمانی كه این زن در عقد مرد است این دختران نیز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربین زن وشوهر مزبور، رابطه زناشویی واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً این دختر بر پدرخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و می تواند با وی ازدواج كند اما اگر بین زن و شوهر مزبور رابطه زناشویی رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده یا همان شوهر مادرش برای همیشه محرم است و جدایی مادر نیز نقشی دراین میان نخواهد داشت.
6- كسی نمی تواند همزمان با دو یا چند خواهر ازدواج كند. لذا اگر مردی با زنی ازدواج نماید ، تا زمانی كه از وی جدا نشده نمی تواند با خواهرش ازدواج كند كه البته دراین مورد خواهر زن ، محرم شرعی كه ملزم به رعایت حجاب نیست نخواهد بود بلكه از این جهت نامحرم است.
تذكر : اگر مردی زنش را طلاق رجعی ( طلاقی كه مرد می تواند باز زن را به ازدواج خود در آورد ) دهد، چون در این نوع طلاق در عِدّه قانونی ( مدتی كه زن پس از طلاق یا فوت شوهر نباید ازدواج كند ) ، زن همانند زوجه مرد فرض می شود ، تا پایان عده ، حق ازدواج با خواهر زن وجود ندارد ولی در سایرطلاق ها یا عدّه ی عقد موقت، می توان در ایام عِدّه با خواهر زن ازدواج نمود.
7- ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه، بدون اذن وی ممنوع است . لذا اگر مردی بدون كسب اجازه همسرش با برادرزاده یا خواهرزاده او ازدواج كند این عقد جایز و صحیح نخواهد بود ولی اگربعداً بتواند رضایت همسرش را كسب كند ازدواج قبلی نافذ می گردد و نیاز به عقد مجدد نمی باشد. اما اگرهمسرش از موضوع عقد با خبر شود و آن را تنفیذ ( تأیید ) نكندعقد باطل می شود.
تذكر : اگر مردی با زنی ازدواج كند می تواند بعداً با خاله یا عمه وی ازدواج نماید و نیازی به اعلام موضوع به زن خود ندارد.
8- اگر مردی سه بار متوالی همسر خود را طلاق دهد ، پس از وقوع طلاق سوم ( سه طلاقه ) این زوجه مطلقه ، بر مرد حرام می شود خواه با وی رابطه ی زناشویی داشته یا نداشته باشد .
اگر مرد بخواهد دوباره با وی ازدواج كند باید این زن با مرد دیگری ازدواج دائم نموده و با وی رابطه زناشویی نیز داشته باشد و سپس ازوی جدا شود و زن پس از تمام شدن ایام عده می تواند به عقد شوهراول درآید . اصطلاحاً به شوهر دوم مُحلّل ( حلال گرداننده ) گفته می شود زیرا باعث از بین رفتن حرمت ازدواج بین شوهر اول و همسرش می گردد.

تذكر : موضوع یاد شده خاص طلاق و ازدواج دائم است. لذا اگر مردی پس از عقد موقت از همسرش جدا شود یا بر اثر فسخ بین زوجین ، جدایی واقع گردد مشمول قاعده مزبور نخواهد بود.
1- اگر مردی همسرش را نـُه بار طلاق دهد به صورتی كه شش بار آن طلاق رجعی باشد این زن برای همیشه براین مرد حرام می شود كه اصطلاحاً به وی ( نه طلاقه ) گفته می شود و محلل نیز در این مورد كارسازنخواهد بود.

ج- موانع رضاعی ( شیری ):یكی از اقسام خویشاوندی ، قرابت ناشی از شیرخوارگی ( رضاع) است.

بدین ترتیب كه اگر زنی با شرایط ذیل به كودكی شیر دهد بین آن كودك و زن نسبت مادر و فرزندی رضاعی پیش می آید و فرزندان آن زن نیز با شیرخواره ، خواهر و برادر رضاعی می شوند و شوهر آن زن هم ، پدر رضاعی می شود و شوهر آن زن هم ، پدر رضاعی وی محسوب می شود و خلاصه برادر و خواهر آن زن هم دایی و خاله او به شمار می روند و همین طور الی آخر.

شرایطی كه سبب قرابت ناشی از شیرخوارگی می شود :
1- شیر زن ناشی از حمل مشروع باشد.
2- شیر، مستقیماً مكیده شود. لذا اگر شیر در قاشق یا سرشیشه ریخته شود و به كودك داده شود فایده ای ندارد.
3- كودك لااقل 15 دفعه متوالی و یا در یك شبانه روز از شیربخورد. ضمناً نباید دربین دفعات شیر خوردن ، از غذا یا شیر زن دیگری مصرف كند.
4- شیرخوردن كودك ، قبل از تمام شدن دو سالگی او باشد.
5- مقدار شیری كه خورده از یك زن و شوهر حاصل شده باشد.

بدین ترتیب خویشاوندی رضاعی ازحیث محرمیت و ماهیت نكاح همانند قرابت نسبی است . لذا همان گونه كه خواهر و برادر یا مادر و مادربزرگ نسبی محرم است ، رضاعی آن نیز محرم می باشد ولی رابطه توارث بین آنان ایجاد نمی شود.

تذكر: اگر مادر بزرگی به نوه دختری خودش با شرایط مزبور شیر دهد، مادر آن كودك بر شوهرش حرام می گردد زیرا این مادر بزرگ با این كارش ، دخترش را به خواهر رضاعی نوه اش تبدیل نموده و چون ازدواج با خواهر فرزند جایز نیست این زن بر شوهرش حرام می شود.

د- موانع متفرقه

1- گر مردی با علم به این كه زنی شوهر دارد یا درعِدّه طلاق یا وفات به سر می برد وی را به عقد خود درآورد ، هم عقد باطل است و هم آن زن برای ابد به او حرام می شود.
اما اگر مرد به موارد مزبور جاهل با شد یعنی نداند زن ، شوهر دارد یا عِدّه اش تمام نشده و زن را به عقد خود در آورد عقد باطل است ؛ اما می تواند پس از اتمام عِدّه ، زن را به عقد خود در آورد ولی اگربین آنها رابطه زناشویی نیز برقرار شده باشد، زن بر وی حرام همیشگی خواهد شد.

2- اگر مردی همسر دائمی اش را كه مسلمان و عفیفه است لِعان كند یعنی به وی نسبت زنا دهد یا فرزندش را از خود نفی كند و این كار را با شرایطی نزد قاضی انجام دهد بین این زوجین برای همیشه جدایی واقع می شود و بر هم حرام ابدی می شوند.
3- اگر مرد یا زنی در حال احرام ( حج) با فردی ازدواج كند و به حرمت این كار هم آگاه باشد بین آن دو حرمت ابدی حاصل می شود.

4- اگر مردی با زن شوهر دار یا زنی كه در عِدّه طلاق رجعی است زنا كند آن زن برای همیشه به وی حرام می شود.
تذكر: بعضی از فقها این كار را موجب حرمت ابدی نمی دانند.
5- اگر مرد بالغ با پسری لواط كند مادرو خواهر و دختر آن پسر بروی حرام ابدی می شوند ؛ ولی مفعول می تواند با مادر وخواهر ودختر آن مرد ازدواج نماید.
6- ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان باطل و حرام است و با علم به حرمت ، زنا محسوب می شود ولی مرد مسلمان می تواند با زنان كافر اهل كتاب ( مسیحی، یهودی و زرتشتی) ازدواج موقت نماید و بعضی از فقها، ازدواج دائم را هم جایز می دانند ولی ازدواج با زنان غیر اهل كتاب ، جایز نیست .

تذكر: بعضی از فقها گفته اند چنانچه مرد مسلمانی دارای زن مسلمان باشد بدون اذن همسر مزبور حق ندارد زن اهل كتاب را به ازدواج خود در آورد.

7- ازدواج بین پیروان مذاهب اسلامی مثل شیعه و سنی اشكالی ندارد ولی جهت رعایت كفویت ، بهتر است هر دو از یك فرقه باشند.

هـ – رعایت مصالح كشور

1- ازدواج مرد ایرانی با زن غیر ایرانی بلا مانع است ولی اگر زن ایرانی بخواهد با مسلمان غیر ایرانی ازدواج كند شرعاً اشكالی ندارد ولی برای ثبت آن و رسمیت داشتن باید از دولت كسب مجوز كند و گرنه از نظر دولت این ازدواج رسمیت نخواهد داشت.
2- ازدواج ایرانیان عضو وزارت امور خارجه یا نیروهای مسلح با غیر ایرانی ها ممنوع است و باید قبلاً مجوز آن از دولت اخذ شود و گرنه هم موجب تعقیب اداری و هم عدم به رسمیت شناختن آن خواهد شد ؛ اگر چه شرعاً صحیح است.

تذكر : مطالبی كه گفته شد بیشتر در مورد ایرانیان شیعه حاكم است و چون موضوع ازدواج از احوال شخصی محسوب می شود در مورد اهل سنت ونیز اهل كتاب ، احكام شرعی مذهب خودشان رعایت خواهد شد ، مگر این كه آنان شخصاً رضایت خود را بر اِعمال قوانین مدنی ایران بر روابط شخصی شان اعلام نمایند.

وکیل ملکی

تعریف قانون امری

تعریف قانون امری

قانون امری چیست؟ قانون تكمیلی كدام است؟

تقسیم قوانین به امری و تکمیلی، یک تقسیم بندی قانونی نیست؛ به دیگر سخن قانونگذار همزمان با وضع یک قانون، نسبت به امری بودن یا تکمیلی بودن آن سخنی نمی‌گوید و این بر عهده دادرسان و حقوقدانان است که وصف قانون را از این نظر تشخیص دهند.

*قانون امری (=آمره)

در مواردی رعایت مفاد قانون به حدی در نظر قانونگذار اهمیت دارد که به هیچ عنوان نمی‌تواند نقض آن را برتابد و در نتیجه به مردم که علی الاصول مکلف به اجرای قانون هستند اجازه نمی‌دهد خلاف آن توافق و عمل كنند.

به عنوان مثال مقررات راجع به طلاق از چنان اهمیتی نزد قانونگذار برخوردار است که نمی‌تواند توافق خلاف آن را تحمل کند؛ یعنی مثلازوجه نمی‌تواند با توافق زوج خود را از نگاه داشتن عده طلاق مصون سازد. مثال دیگر قوانین آمره، مقررات جزایی هر کشور است که توافق افراد در برابر آنها بدون هرگونه اثر حقوقی است.

هیچ کس نمی‌تواند با توافق با دیگری، به او مجوز ارتکاب یک عمل مجرمانه، مثلاتوهین یا ضرب و شتم را اعطا کند. رضایت قربانی در ارتکاب جرم اثری بیش از تخفیف احتمالی مجازات و آن هم در شرایطی، در پی نخواهد داشت. از مصادیق قوانین آمره در نظام حقوقی ایران می‌توان از قوانین جزایی، قوانین مربوط به آیین دادرسی، قوانین ثبتی و مرتبط با حقوق عمومی مثال زد.

* قانون تکمیلی (= تعویضی= تفسیری)

همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه خود مقنن می‌خواهد یا اراده ضمنی طرفین قرارداد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می‌رسد یادآور شود. باید دانست که در این موارد نیز اراده قانونگذار الزام‌آور است اما این الزام، منوط به عدم توافق اشخاص بر خلاف مفاد قانون تکمیلی است. به دیگر سخن، قوانین تکمیلی راهکار پیشنهادی ‏Default Rule)‎‏((قانونگذار برای حل و فصل مسائل حقوقی افراد جامعه است اما این راهکار ممکن است با خواست برخی از اشخاص سازگار نیاید و در نتیجه، توافق مخالف مفاد قانون شکل بگیرد. این توافق، لازم الاتباع و در رابطه میان طرفین در حکم قانون خواهد بود. اما در صورتی که توافقی مغایر با راه حل برگزیده قانون صورت نگیرد، مفاد قانون تکمیلی از همان درجه الزامی برخوردار است که قوانین آمره برخوردارند. بنابراین، این تصور که قوانین تکمیلی الزام آور نبوده یا فاقد ضمانت اجرا هستند نادرست است. به عنوان مثال برای قانون تکمیلی می‌توان از ماده 1114 قانون مدنی یاد کرد که اعلام داشته است: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی كند مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».

بدیهی است عدم توافق زوجین مبنی بر حق انتخاب مسکن توسط زن، سبب لازم الاتباع بودن راهکار این ماده در تبعیت زن از اقامتگاه انتخابی شوهر خواهد بود.ماده 375 قانون مدنی نمونه دیگری از قانون تکمیلی به شمار می‌آید

این ماده مقرر داشته است: «مبیع (= کالای فروخته شده) باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع درآنجا واقع شده است مگر این که عرف و عادت، مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد».

در این مورد می‌بینیم که حتی عرف و عادت مسلم نیز می‌تواند در حکم تصریح شرط در عقد قرار گیرد و منجر به نقض قانون تکمیلی شود. البته در چنین مواردی وجود عرف مغایر قانون، باید برای دادگاه محرز شود.

*معیار تشخیص آمره بودن قانون

همیشه قوانین تکمیلی مانند دو مورد فوق نیستند که در ذیل خود ماده، قرینه‌ای مبنی بر تکمیلی بودن به چشم خورد.

در چنین مواردی باید در جست وجوی ملاکی برای تفکیک میان قوانین امری و تکمیلی بود. ملاک‌های مختلفی توسط اندیشمندان پیشنهاد شده است اما شاید بتوان مفهوم نظم عمومی را مناسب‌ترین ملاک برای تفکیک قواعد امری از تکمیلی دانست.

اگر بخواهیم در همین اندک، تعریفی از نظم عمومی به دست دهیم می‌توان گفت: «قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آنها حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آنها، نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری، سیاسی، اقتصادی یا حفظ خانواده است بر هم زند». چنین قوانینی آمره‌اند و هر قانونی که تجاوز به آن نظام حقوقی جامعه را مخدوش نسازد تکمیلی است و توافق خلاف آن اعتبار دارد.

*اصل بر آمره بودن است یا تکمیلی بودن؟

بنا به هر رشته حقوقی، پاسخ به این سوال متفاوت است. در دامنه حقوق مدنی، باید میان قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر بر احوال شخصی ( ارث، وصیت، نکاح، طلاق و مانند آن) و نیز اهلیت قائل به تفکیک شد. اگرچه در امور مالی قوانین امری کم نیست، اما باید اصل را بر تکمیلی بودن مقررات حاکم بر این بخش دانست اما در مقام تردید در آمره یا تکمیلی بودن قوانین راجع به احوال شخصی و اهلیت( توانایی قانونی اشخاص برای انجام اعمال حقوقی)، باید حکم به امری بودن قانون داد مگر آن که خلاف آن ثابت شود. در خصوص همه مقررات حقوق عمومی مانند قوانین اساسی، اداری و جزایی و نیز بخش عمده آیین دادرسی اعم از مدنی و کیفری، مساله روشن‌تر است و کسی تردیدی در آمره بودن این دست مقررات ندارد.

به هر حال نباید از نظر دور داشت که ملاک نظم عمومی در همه قوانین می‌تواند معیاری قابل اعتماد برای تشخیص آمره یا تکمیلی بودن به حساب آید؛ مشروط بر آن که تعریف ما از نظم عمومی دستخوش افراط و تفریط نشود.

منبع : روزنامه اطلاعات – نشر عدالت

وکیل پایه یک دادگستری

وکیل خانواده خوب

وکیل خانواده

بخش دوم :

برای خواندن بخش اول بر روی این متن کلیک کنید . بخش اول

وکیل طلاق و مهریه

وکیل طلاق و مهریه

بسیاری مواقع، مسائل و اختلافات پیش پا افتاده و ساده ای باعث مراجعه فرد به وکیل طلاق میگردد که اگر وکیل داگستری به این موارد توجه نکند قطعا مشاوره نادرستی خواهد داد. گرچه شاید به لحاظ قانونی و حقوقی، مشاوره حقوقی فرد مراجعه کننده و گفتن نکات قضایی و حقوقی برای وی مفید باشد و در ادامه بتواند با استفاده از همین مطالب طرح دعوی کرده و به آنچه میخواهد یعنی طلاق از همسر خود نائل آید اما شاید اگر وکیل طلاق قدری تامل و درنگ به خرج میداد، میتوانست از طلاق جلوگیری کرده و این خانواده را از تزلزل و تباهی نجات دهد. اینکه خانواده بنیان جامعه است بر کسی پوشیده نیست لذا طلاق میبایست به عنوان آخرین راه چاره مورد استفاده قرار گیرد.

. وکیل خانواده، وکیل طلاق، وکیل مهریه و واژه هایی از این قبیل نباید این تصور را ایجاد کند که وکیل مذکور چون شغل و حرفه اش طلاق و مهریه و… است لذا وظیفه اش ایجاب می کند که به مسائل و دلایل تقاضای طلاق و مهریه و… نباید چندان توجهی داشته باشد و حتی این تصور وجود داشته باشد که اگر وکیل خانواده چنین کند به احتمال زیاد موکلش را از دست خواهد داد. خیر، وکیل خانواده اولین وظیفه اش جلوگیری از تزلزل خانواده است که ایجاد مانع در مسیر طلاق، در همین راستا است. گرچه این بدان معنی نیست که مشاوره حقوقی نادرست به موکل داده شود تا از طلاق یا تقاضای مهریه جلوگیری شود که این خود اشتباهی بس بزرگ است.

وکیل خانواده

منبع : http://vakilsara.ir/

, , , , , , , , ,

Call Now Button