خانه / حقوقی / قرارداد ضمانت نکته های کاربردی

قرارداد ضمانت نکته های کاربردی

قرارداد ضمانت نکته های کاربردی

قانون برای مردم نوشته می شود و به تصویب قانونگذار می رسد. نگارش قانون باید چنان روشن و روان باشد که در تنظیم قراردادها در هر زمینه‌ای بتوان از آن بهره برداری کرد و در صورت پیدایش اختلاف میان طرفین قرارداد دادگاه ها بتوانند به راحتی آن را اجرا یا تفسیر کنند.در کشور های پیشرفته، قانون برای مردم و در خدمت جامعه است اما در جامعه های واپس گرا، مردم در خدمت بنیان های برخاسته از دورانهای گذشته اند که لباس قانون بر آنها پوشانده می شود.

آنچه در خصوص عقد ضمان (ضمانت) در قانون مدنی آمده است کاراییلازم را نداشته و با توجه به اقتضائات و نیازهای جامعه، در عمل، مقررات قانون تجارت (مواد ۴۰۲ تا ۴۱۱) در قراردادها حاکم است. اگر بخواهیم به زبان ساده بیان کنیم، قانون مدنی می‌گوید: اگر شما از کسی ضمانت کردی، به تنهایی مسئول پرداخت هستی و آن کسی که از او ضمانت کرده ای، مسئولیتی ندارد و دین از گردنش ساقط شده است. در اصطلاح حقوقی، ضمان مقرر در قانون مدنی،  از نوع “نقل ذمه” است. اما همچنان که در جامعه و به خصوص قراردادهای بانکی مشاهده می‌کنیم چنین چیزی منسوخ است؛ بانک ها و موسسات مالی به گونه دیگری عمل می کنند (ضمان تضامنی)

به طور کلی در اغلب قراردادها، ضمانت از نوع ضمان تضامنی است؛ بدین نحو که با انعقاد قرارداد ضمانت، بدهکار اصلی بری نمی‌شود و عقد ضمان موجب انتقال دین نیست. در کتابهای حقوقی، اصطلاحا، تحت عنوان “ضم ذمه” مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. به زبان ساده تر، بدهکار اصلی و ضامن، هر دو متضامناً مسئول پرداخت دین هستند و بانک (یا اصطلاحا مضمون له) این حق را دارد که برای وصول طلب خود به هر یک از بدهکار اصلی یا ضامن مراجعه کند. عقد ضمان مقرر در قانون تجارت، بر پایه ضم ذمه، و دارای مفهوم تضمین می باشد بی آنکه نیازی به شرط صریح یا ضمنی در قرارداد ضمانت باشد. بنابراین باید گفت که در تفسیر قراردادهای ضمانت، قانون تجارت مواد ۴۰۲ (ضمان ساده) و ۴۰۳ (ضمان تضامنی)، و در صورت لزوم، اصول کلی مربوط به قراردادها و ماده ۱۰ قانون مدنی حاکم است و نه آنچه تحت عنوان عقد ضمان در قانون مدنی بیان شده است.

ماده ۴۰۲ قانون تجارت: «ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»

ماده  ۴۰۳ قانون تجارت: « در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب،  برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند.»

در حقوق ایران تضامنی بودن تعهد را همیشه باید خلاف اصل دانست. زیرا تفکیک بین امور تجاری و مدنی به ترتیبی که در حقوق های خارجی وجود دارد در حقوق ما وجود ندارد. مضافاً اینکه ماده ۴۰۴ قانون تجارت، تضامنی بودن تعهداتی را که دارای بدهکاران متعدد است نیازمند قرارداد خصوصی دانسته است. بنابراین شرط تضامن باید صریح و بدون ابهام در قرارداد طرفین ذکر شده و یا آن که قانون رأسا تضامنی بودن تعهد را پیش بینی کرده باشد.

مسئولیت تضامنی رابطه ای است میان طلبکار و بدهکاران و بر پایه آن، طلبکار می تواند همه طلب خود را از یکی از بدهکاران وصول کند.هر یک از بدهکاران که همه بدهی را به طلبکار پرداخت کند حق دارد نسبت به مازاد سهم خود از دین به سایر بدهکاران مراجعه و تقاضای استرداد مبلغی را که از سوی آنان به بستانکار پرداخت کرده است بنماید. در اینصورت، بدهکاران در مقابل بدهکاری که همه دین را پرداخت کرده است مسئولیت تضامنی ندارند و مسئولیت آنان بر پایه اصل کلی، جنبه نسبی دارد.

ضمانت به گونهی شرط ضمن عقد

ماده ۲۴۱ قانون مدنی این حالت از ضمانت را پیش بینی کرده است: «ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه به واسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد.»

همین اندیشه در قراردادهای پیمانکاری که کارفرما از پیمانکار در برابر پیش پرداخت هایی که می کند و یا به منظور حسن انجام تعهدات ضمانت نامه می گیرد وجود دارد.

امروزه بیع به شرط رهن  رایج است و معمولاً پس از وقوع بیع، مبیع به عنوان رهن و وثیقه برای پرداخت همه یا باقیمانده ثمن در رهن بایع قرار می‌گیرد.

ایرادات ذاتی دین

با توجه به تبعی بودن تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی، ضامن همانند بدهکار اصلی از ایراداتی که مربوط به بدهی اصلی است برخوردار می شود.

ماده ۲۴۹ قانون تجارت برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویس ها را در مقابل دارنده برات دارای مسئولیت تضامنی دانسته است. این ماده همچنین ضامنی را که از برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس ضمانت کرده با کسی که از او ضمانت کرده است دارای مسئولیت تضامنی می‌داند. هرگاه دارنده برات یا سفته یا چک بخواهد از این حق استفاده کند، طبق ماده ۲۸۶ قانون تجارت بایستی در ظرف مدت یک سال از تاریخ واخواست (اصلاحی سال ۱۳۵۸) اقامه دعوا کند. رای وحدت رویه شماره ۵۹۷ مورخ ۱۳۷۴هیئت عمومی دیوان عالی کشورمهلت یکسال مقرر در ماده ۲۸۶ را تنها برای ظهرنویسی در نظر گرفته و آن را شامل ضامن ندانسته است. اطلاق این رأی، درست به نظر نمی‌رسد زیرا اگر ضامن از ظهرنویس ضمانت کرده باشد باید از حق استناد به مرور زمان مذکور در این ماده برخوردار باشد ولی اگر ضامن از متعهد سند تجاری ضمانت کرده باشد در این صورت، مشمول ماده ۲۸۶ قانون تجارت نخواهد بود و تا زمانی که تعهد صادر کننده سند تجاری مشمول مرور زمان قرار نگرفته است دعوی دارنده سند تجاری علیه ضامن نیز قابل پذیرش می باشد.

نکته1: تعهد ظهرنویس اصالت دارد و مانند تعهد ضامن، تعهد تبعی نیست.

نکته2: ضامن صرفا پس از پرداخت بدهی، حق رجوع به بدهکار اصلی را خواهد داشت.

ضمانت حسن انجام کار یا خدمت

در قراردادهای استخدامی در سازمانهای دولتی و یا شرکتهای خصوصی، به هنگام امضای قرارداد استخدام از شخص مستخدم یا کارمند درخواست تضمین می‌شود.این تضمین معمولاً به صورت سفته یا چک می باشد که از مستخدم گرفته می شود و یا آنکه شخص دیگری ضامن حسن خدمت مستخدم می‌شود. برای اجرای چک یا سفته ای که بابت ضمانت حسن انجام کار داده شده، باید ابتدائا، تخلف یا نقض تعهد مستخدم ثابت و احراز شده باشد، در غیر اینصورت، اگر مستقیما طرح دعوی مطالبه وجه چک یا سفته ای مطرح شود، دادگاه، به احتمال زیاد، قرار عدم استماع دعوی صادر خواهد کرد.

وکیلسرا؛

مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

مطلب پیشنهادی

 داوری در قراردادها

 داوری در قراردادها؛ مهمترین نکته ها   داوری در قرارداد به دو صورت قابل پیش …